“La distintividad sobrevenida o adquirida en el Ecuador y la CAN, como presupuesto para el registro marcario; análisis de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” - Vasco Cadena, Ana María (PUCE, 2017)
La distintividad sobrevenida o adquirida, se configura como una excepción al registro marcario, que tiene su razón de ser en el hecho que un signo, que en principio no lo sería, pase a ser distintivo, debido a su constante uso y conocimiento público Sabemos que el registro de una marca, además de conceder a su titular derechos de exclusividad sobre su uso, se asocia de manera determinante al producto o al servicio, a punto tal que la doctrina ha llegado a expresar que la marca es el producto o el servicio mismo. Por esto es que la marca es un signo distintivo capaz de diferenciar en el mercado un producto o un servicio de otro. Desde los inicios de la existencia de la distintividad sobrevenida o adquirida, la doctrina ha desarrollado una serie de preceptos básicos y hace referencia a relevantes argumentos a favor y en contra de la existencia de dicha excepción, los cuales dan una visión dual sobre su funcionalidad y permiten su conocimiento e implicaciones. Los requisitos para el registro de una marca, como fruto del intelecto humano, se han creado para determinar el cumplimiento de ciertos parámetros básicos en virtud de los cuales se la pueda brindar una efectiva protección jurídica. Los siguientes signos usualmente carecen de distintividad: describen la calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de producción o en general confieren datos o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales han de usarse o constituyen expresiones laudatorias referidas a productos o servicios; puede también ser indicaciones del nombre genérico o técnico de los productos de que se trate; o designaciones comunes o usuales de los productos o servicios, en el lenguaje corriente o en la usanza del país; así como simplemente tratarse de un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica. Sin embargo, si aquéllos llegaren a adquirir distintividad entre los consumidores, serían disitintivos en sí mismos y capaces de diferenciar un producto en el mercado, respecto de los amparados por otras marcas, por lo que por excepción no inducirían a error o engaño. En tal virtud se establece la excepción de distintividad sobrevenida por cumplirse los requisitos previamente establecidos en la ley.